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收受财物后“退还或上交”是否影响定罪

作者:钟晋   编辑:gf   浏览数:154   来源:中国纪检监察报    [ ] 【纠错】 2018-7-25 15:45:37


 

【基本案情】

被告人甲,原系A省B市市委常委、政法委书记。2006年2月,B市政法委拟推荐干部到下辖某县任政法委书记,在该市政法委工作的乙向甲提出想去任职,甲应允。后B市政法委推荐乙到该县任政法委书记。乙为表示感谢并请甲在市委常委会研究时继续帮忙,送给甲1万美元。2006年6月,B市市委书记丙因受贿被查,甲害怕其受贿事实败露,将1万美元退给乙。因市委主要领导被查,市委常委会也未研究乙的任职事项。2006年9月,甲也因受贿被查。经查,在B市市委领导班子腐败窝案中,甲、乙的行受贿事实与丙等人的罪行无关联。

【分歧意见】

第一种意见认为,2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“《意见》”)第九条第二款规定:“国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪。”甲在市委班子腐败窝案发生后退款,系因关联人被查而退款,应认定为受贿罪。

第二种意见认为,甲因丙被查而退款,但二者受贿罪行无关联,甲属案发前主动退还,且退还与收受时间相隔不久,可认定为“及时退还”。根据《意见》第九条第一款规定:“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿。”故该笔事实不构成受贿罪。

【评析意见】

第一种意见认定甲的行为构成受贿罪正确,但司法解释适用不当。该意见认定甲因关联人丙被查,为掩饰罪行而退还受贿款,系认定事实错误。甲仅因同事丙被查而退还贿赂款,不适用《意见》第九条第二款之规定。该款所规定的“关联人、事”,是指与行为人受贿行为相关而可能使其罪行败露,并不仅指与行为人有同事关系等。

第二种意见认定甲的行为不构成受贿罪错误。甲虽在案发前退还贿赂款且退还与收受间隔时间不长,但《意见》规定的“及时退还”并不是超越犯罪构成的出罪标准。甲接受请托并收取财物,对国家工作人员的职务廉洁性造成实质侵害,已构成受贿罪。后退还赃款,系犯罪既遂后为掩饰罪行的退赃行为,不属于《意见》第九条第一款规定的“及时退还或者上交”。

本案关键在于,准确把握刑法条文与司法解释的逻辑关系,正确解读司法解释的相关出入罪规定。

(一)如何理解《意见》第九条第一款“及时退还或者上交”不认定为受贿罪的出罪规定?

第一种观点认为,收受财物后及时退还或上交,表明行为人主观上没有受贿故意,不符合受贿罪构成要件,不认定为犯罪。第二种观点认为,收受财物后及时退还或上交,不仅包括主观上没有受贿故意情形,还包括先前虽有受贿故意,但在案发前真诚悔罪、主动退赃的情形。在后种情形下,如行为人无实际谋利行为等,可不以犯罪论。

笔者赞同第一种观点。首先,从法律位阶看,刑法是认定罪与非罪的基本标准,司法解释不能超越刑法界限框定罪与非罪,其就具体问题设定的出入罪规定应受刑法关于犯罪构成的制约。《意见》规定的“及时退还或者上交”,并不是超越犯罪构成的出罪标准,而是辅助主观要件判断的依据。由于在该情形下受贿故意难以认定,才不以受贿罪论处。

其次,从文意解释来看,“及时退还或者上交”难以承载框定“罪域”的功能:一是“及时”系副词,非精确的时间标准,只应将其视为否定受贿故意的客观情形之一。如国家工作人员遇到出差等客观因素,待原因消失便立即退交贿赂款,不能认定有受贿故意。二是“退还或者上交”并不能逆向阻却犯罪构成,如前行为已符合受贿罪构成要件,则退交仅是事后退赃行为,不影响受贿罪的成立。

再次,从法律的公平性看,刑法并不以犯罪后立即退赃作为出罪条件,否则,会放纵贿赂犯罪,使心存侥幸者受贿后伺机观望,不利于打击和预防。

(二)如何理解《意见》第九条第二款“为掩饰犯罪而退还或者上交”仍认定受贿罪的入罪规定?

第一种观点认为,该款强调“为掩饰罪行而退交赃款”应认定为受贿罪,并以“因关联人、事被查处而退交赃款”为示例作出的入罪规定。第二种观点认为,该款是针对“因关联人、事被查处而退交赃款”这一特殊情形的入罪条款,对于因其他事由而退款的,法无明确的入罪规定,不认定为受贿罪。

笔者同意第一种观点。从逻辑上看,犯罪行为具有不可逆性,既遂后不能重来。从犯罪规律看,行为人为掩饰罪行而“非主动退赃”的诱因很多,“因关联人、事被查处”仅是诱因之一。甲因同事被查退交赃款,不影响犯罪构成。

综上所述,对司法解释的理解与适用,必须紧密结合刑法条文。司法解释规定的“为掩饰犯罪而退还或者上交”与“及时退还或者上交”,系从正反两方面框定受贿罪的主观故意。前者以行为已构成受贿罪为前提,列举“不及时退还不阻却故意”的部分情形;后者以行为自始不构成犯罪为根据,表明“及时退还”与“无受贿故意”的等价关系。同时,二者相互排斥,不存在“为掩饰罪行”而实施的“及时退还”。

(钟晋 作者单位:湖南省湘潭市人民检察院)

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