挂靠转包成“潜规则”普遍存在于当前建筑领域
挂靠转包成“潜规则”普遍存在于当前建筑领域
口挂靠、转包行为使工程量难以查清，工程款支付混乱；资质不够、偷工减料，导致工程存在安全隐患；约定不明，一旦发生纠纷，挂靠、转包方难以主张权利。
口利益驱动、风险转移是产生挂靠、转包的根本原因；法律法规不完善、监管不力助长不法行为的滋生；低资质企业缺乏生存空间，导致挂靠、转包盛行。
口建议在全国范围内建立统一的建筑行业信用体系，制定统一的收集、整理、评价信用信息的标准，增加企业的失信成本。
随着城市化进程和新农村建设步伐的加快，我国建筑业步入了多方位发展和竞争白热化阶段。飞速发展的同时，建筑市场出现了很多值得关注的社会问题。日前，山东省临沂市兰山区检察院通过对2009年以来办理的11起建筑领域存在挂靠、转包问题的抗诉案件的分析发现，虽然1998年开始施行的《中华人民共和国建筑法》已明确禁止挂靠、转包行为，并规定了相应惩罚措施，但时至今日，挂靠、转包作为建筑市场的“潜规则”，仍普遍存在于当前的建筑市场中，挂靠、转包行为引起了大量的诉讼，破坏了建筑秩序，影响了社会稳定。
挂靠、转包带来隐患重重
调查分析显示，建筑领域挂靠、转包现象的大量存在，导致挂靠方与被挂靠方、发包方与转包方及与业主单位之间的经济纠纷不断，扰乱了建筑市场的正常秩序，给工程质量和安全带来了诸多隐患。
挂靠与转包并存，导致工程量难以查清，工程款支付混乱。挂靠与转包等行为往往交织存在。兰山区检察院办理的建筑工程施工合同纠纷案件中，挂靠方将工程转包的案件占全部案件的35%。这些案件存在层层转包和多级支付问题，有多份合同对同一部分工程规定了两个甚至更多的施工者，相关人员均主张自己是实际施工方。出现了实际施工人未领到工程款，工程款被他人领走的现象。如，在李庆友与杜立军建筑工程施工合同纠纷一案中，2004年10月31日，李庆友以临沂金港建筑有限公司的名义作为承包人与发包人临沂市兰山区银雀山街道全家红埠寺村村民委员会签订建筑工程施工合同，由李庆友承揽了兰山区银雀山街道全家红埠寺小区18号、19号居民楼工程。2004年11月，金港公司又将上述工程转包给杜立军。工程竣工并交付使用后，对于部分工程双方均认为是自己的工程量，工程款被一方领取，另一方因此诉至法院。转包和挂靠行为是我国法律明令禁止的行为，金港公司在李庆友已承揽上述工程的情况下，又将工程分包给杜立军，导致在工程量认定上多方出现分歧，矛盾激化。
工程存在安全隐患，侵害了业主单位的合法权益。存在挂靠、转包行为的项目中，承包方和实际施工方不统一，导致在工程建设过程中的责任不明确，部分实际施工方不具备相应管理水平或施工技术，有的甚至偷工减料，擅自降低施工标准，给工程质量安全带来隐患。在临沂九喜装饰配套有限公司与临沂市保生堂医院承揽合同纠纷一案中，实际施工人安装的塑钢窗出现密封玻璃胶条收缩脱开，密封胶脱落，泄水孔太小、堵塞，窗框、窗扇焊缝裂开普遍等问题，导致窗扇无法正常使用，影响了医院的正常营业。对于挂靠、转包方实际施工能力的忽视，导致工程出现质量或者安全问题。
内部合同约定不明确，产生经济纠纷时，挂靠、转包方难以主张权利。当前很多施工企业采取挂靠方式承接工程时，一般都会在投标前事先和挂靠方签订一份内部协议，约定挂靠方和被挂靠企业在投标过程中的各自分工，如果工程中标，则挂靠方和被挂靠企业再签订一个正式的内部合同(可能是转包合同或者分包合同)，约定被挂靠企业不承担工程的工期、质量及安全责任，且由挂靠方自负盈亏。这些内部合同一般不会对外公开，业主单位很难知悉，此类合同如果约定不明确，挂靠方就难以向业主单位或者被挂靠企业主张权利。如谷国栋与山东华丽建筑安装有限公司(以下简称华丽公司)建筑工程分包合同纠纷一案，2004年4月至2005年7月，华丽公司承揽临沂七中砼路面、维修等零修建筑工程一宗，该工程由谷国栋包工包料、实际施工，由华丽公司与临沂七中签订建筑工程施工合同，由华丽公司出具发票与临沂七中结算，谷国栋再从华丽公司处支取工程款。由于谷国栋与华丽公司之间未签订劳务分包合同，双方均陈述当时只是口头约定，由华丽公司对该工程价款按比例扣除一定费用。谷国栋主张约定的扣除比例为10%，华丽公司主张约定比例为25%，双方对此均无直接证据证实。15%的比例差距对应的是8万多元的工程款，谷国栋如果无法证明内部合同的内容，就得多向华丽公司上交8万余元的管理费。此案已经由临沂市人民检察院向市中级法院提交再审建议书。
名义上是承包公司的项目经理，实质上是挂靠方、转包方，权利主体难以界定。如山东华泰建设集团有限公司与马洪亮建设工程施工合同纠纷一案，华泰公司的项目部经理马洪亮以个人名义起诉该公司，要求华泰公司支付工程款。原审法院支持了马洪亮的诉讼请求，实质上是将马洪亮认定为挂靠方，将华泰公司认定为被挂靠企业。依照《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，业主单位可以要求挂靠方对部分损失承担连带赔偿责任。但是，“假项目部真挂靠”无形中增加了被挂靠企业承担责任的风险，为挂靠方逃避责任提供了方便之门。
为何“令行禁不止”
利益驱动、风险转移是产生挂靠、转包的根本原因。挂靠、转包行为的存在，与挂靠、转包方，被挂靠、发包企业有利可图有密切关系。被挂靠企业出借自己的资质这一无形资产，收取所谓的管理费，在不增加人员、设备，不额外投资的情况下，以自己的名义建设更多的项目，既扩大了知名度，又积累了工作业绩，为企业的升级打下了基础，可谓“名利双收”;而无资质或者低资质的人员、企业，通过使用被挂靠、转包单位相应的资质，承揽到自己无法承揽的工程项目，获得了更多的施工机会和丰厚的利润。此外，低价中标也使挂靠成为转嫁风险的重要手段。在工程建设领域中，业主单位压工期、压造价现象严重，业主单位大幅压价，导致建筑企业失去应有的利润空间。一些建筑企业收取挂靠方几个点的利润，既可以直接获利，省时省力省钱，也可以将风险转移出去。
相关法律规定不完善，监管不力。在现行的法律法规中，对挂靠、转包行为是明令禁止的，但是对挂靠、转包行为的法律界定条款却较少且过于原则，缺乏可操作性。对建筑企业的处罚条款十分严格，如降级、吊销资质证书等，但是没有对业主单位的责任作出明确的界定，对其违法行为缺乏法律约束条款，致使实践中难以进行违法认定和执法处罚。对于招投标环节，虽然出台了《招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》及《评标委员会和评标方法暂行规定》等一系列法律法规，但是在实际操作中仍然存在种种问题，在招投标主要环节和程序上仍然存在不规范操作的现象。
低资质企业缺乏生存空间，导致挂靠、转包成为必然。一方面，在招投标过程当中，业主单位肆意抬高投标企业门槛，本来三级企业能够施工的工程，却要求必须是一级以上的施工企业参加投标。被挂靠企业具有资质、技术和人才优势，但缺乏关系无法获得项目;挂靠方具有社会关系和资金优势，可以揽到大的工程，但是却没有一级或者特级的资质。二者为实现各自利益，通过挂靠这种违法行为使挂靠人得以参与投标。
另一方面，许多大型建筑企业为了应付一些部门关于完成任务量的考核指标，盲目扩大规模，追求规模效益。在管理粗放、效率低下、资金匮乏的情况下，出卖资质，占据了大部分低端市场的份额，挤占了低资质企业的生存空间，而低资质企业缺乏政策关怀和生存空间，难免要通过挂靠这种捷径方式谋求生存。
行业信用体系缺乏，业主单位、被挂靠、转包企业信用缺失是造成挂靠行为存在的主体原因。一是被挂靠、转包企业的信用缺失。业主单位是与被挂靠方直接签订合同，按照《合同法》的规定，被挂靠方应该履行合同所规定的各项义务，但是被挂靠方却没有遵守在合同中的约定，将履行合同的义务转包给低资质或无资质的企业或者个人，通过收取管理费或者转包压价获得经济利益。二是业主单位的信用缺失。与被挂靠企业信用缺失相比，业主单位的信用缺失对建筑市场的影响更大。鉴于目前建筑市场上供给大于需求，业主单位处于优势地位，业主单位作为建设项目的所有者，为谋求个人或小集团利益私下与招标代理机构勾结，通过量身定做招标条件的办法，内定中标人，或利用强势地位将工程项目指定给无资质或低资质企业，直接向内定企业支付工程款，默许挂靠方不服从被挂靠方的管理。而对于业主单位的违规操作，被挂靠企业出于长远的经济利益考虑只能唯命是从，这在一定程度上对业主的违规操作起到推波助澜的作用。
如何规范建筑市场
制定和完善相关法律法规，加强监管，从源头上遏制挂靠、转包。要深入调查研究，从主体责任、现场管理、组织施工、资金结算等方面对挂靠行为进行更为详细的界定，制定标准，并适时上升为法律法规条款。通过相关法律法规的制定和完善，确立业主单位作为项目投资第一责任人的地位，增加其违法成本，使之在投资效益、工期、质量、安全等方面切实负起责任。对业主单位进行有效监督，一旦发生质量或者安全问题，不管内部合同如何约定，都由业主单位承担全责。
建立相关制度机制，引导企业科学发展。调整低价中标规则，寻求更为科学的评标办法和程序，尽可能减少人为因素影响，从客观上防止一些人对招标结果的操控，让中标机会与企业能力相挂钩，中标价应为建筑企业留出合理利润空间，引导企业走上科学发展的道路，而不是盲目压价和随意转包工程。同时，推行投资与建设的分离管理模式，从客观上减少业主单位对建筑企业经营活动的干预。
完善市场准入标准和退出政策，给予中小企业合理生存空间。一是通过资质标准调整，鼓励具有较强竞争力和综合实力的建筑企业实行优势互补，引导大企业主要向工程总承包、BOT等高端项目市场发展，限制大型企业参与小型工程的竞争，给中小企业留出生存的市场空间;二是通过政策措施，调整业主单位在招标投标时不管大小工程，盲目追求高资质企业的做法，引导建立工程规模难度与企业能力相适应的机制;三是引导建筑企业转变经营模式，逐步提高管理水平，通过资金、技术和管理方面的市场竞争，淘汰“空壳子”企业。
建立建筑行业信用信息体系，规范业主单位和总承包企业的行业行为。在全国范围内建立统一的建筑行业信用体系，制定统一的收集、整理、评价信用信息的标准，这样可以大大增强对建筑企业失信行为的惩戒作用，增加企业的失信成本。来源：检察日报