索贿，在“借款”的名义下进行
索贿，在“借款”的名义下进行
高斌
高斌
近年来，一些新形式的权钱交易往往与民事经济行为或正常的社会交往活动交织在一起。比如，收受车辆房产不办理过户手续，或以“借款”为由对贿赂行为进行掩盖。这些以合法外衣掩饰的犯罪行为，具有很强的隐蔽性和迷惑性，使罪与非罪、此罪与彼罪的界限十分模糊，对检察机关准确适用法律提出了挑战。
记者今天披露的这起案件的两笔犯罪事实，都被被告人马军冠以“借”的名义。据记者了解，自该案被提起公诉至法院作出判决，经历了近一年的时间，案件经过了多次研讨，检察机关两次启动专家咨询程序。
2010年底，中国某矿业集团公司下属钢铁有限责任公司国产钢材事业出口部原总经理马军，被北京市海淀区法院认定犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年零六个月。
两笔受贿事实，一口咬定均为“借”
记者在采访中了解到，马军受中国某矿业集团公司指派，到下属钢铁有限责任公司担任钢材事业出口部总经理，主要负责国产钢材的采购、销售审批等工作，权限比较大。在这段时间，马军先后收受业务单位贿赂共计69.9万余元。
马军所在的公司与河北省某物资贸易有限责任公司、上海某钢铁有限责任公司有业务往来，这两家公司的总经理均为温某。2005年8月，马军收受温某给的贿赂款47万元，用这笔钱为自己购买了一辆奥迪轿车。与此同时，马军将自有的一辆本田轿车交给温某使用，但未办理过户手续。
2006年6月，马军在本公司与江苏一家国际贸易有限公司的经济往来中，通过本公司业务员徐某(另案处理)收受江苏这家公司总经理丁某给予的贿赂款90万元，二人用这笔钱分别办理了一张价值45万元的高尔夫球俱乐部会员卡。
案件牵涉到的两笔事实并不复杂，但据北京市海淀区检察院公诉处一处副处长胡志强介绍，马军为自己的行为提出了“借”的辩解，使案件的性质颇具争议。
马军把第一笔受贿辩解成“借车开”:“温某经常来北京出差，没有自己的车很不方便，就打算在北京买辆车。当时外地人在北京购车不太方便，因为比较信任我，就以我的名义买了车。平时车子借给我开，温某来北京时车就让他开。”
马军把第一笔受贿辩解成“借车开”:“温某经常来北京出差，没有自己的车很不方便，就打算在北京买辆车。当时外地人在北京购车不太方便，因为比较信任我，就以我的名义买了车。平时车子借给我开，温某来北京时车就让他开。”
第二笔事实，在马军的嘴里成了“借名办卡”。据他供述:“有一次丁某来北京打高尔夫球，我向他介绍了一家球场，说会员卡有升值空间。丁某说他自己不经常来北京，就用我的名字去办卡，我同意了。”
行受贿三方对借款事实的陈述有出入
马军关于“借车开”的辩解，并没有得到温某的认可。“马军和温某公司有经济往来，并且马军有很大的职务便利，双方更多体现的还是一种权钱交易。”胡志强认为。记者了解到，由于马军用自己的车和温某作了一个交换，因此根据相关的司法解释，在认定这笔受贿款的数额时，最后认定的是两辆车的差价24万余元。
第二笔受贿事实的认定产生了很大的争议。使案件侦查难以突破的一个难点在于，在行受贿三方的口中，一致将90万元描述为“借款”。
马军辩解的核心是:卡是丁某的，只是借用他和徐某的名义办卡。如果卡升值了，他再把卡卖掉将钱还给丁某。
徐某始终辩称其与丁某90万元的经济往来系自然人之间的普通借贷行为。第一次接受检察官讯问时，徐某表示他和马军想在一家高尔夫球俱乐部办会员卡，但手中没有足够的现金，就向丁某借了90万元，并表示已经在2006年、2007年分多次将90万元借款还清。一天后，徐某又主动找到检察机关，对90万元的“借款”问题进行说明。他推翻了先前的说法，表示由于自己害怕惹上麻烦，才谎称已将90万元借款归还了丁某。
丁某描述的借款细节与两人的供述有出入。丁某说:“徐某向我个人借了90万元说有急用，我也没问，后来我知道他是为自己和马军办高尔夫球卡了。”丁某还证实，在马军被立案侦查后，徐某曾主动打电话给他，说如果检察院找他问借款90万元的事情，就说90万元已经还给了他。
“三人对借款事实的陈述出入很大，三人三说，供证不太一致。但他们有共同的一点，就是都说这个卡是‘借’的。”北京市海淀区检察院反贪局侦查一处处长张小兵告诉记者，“这就涉及到以前的司法解释提到的‘以借为名’在行受贿当中如何去判断的问题。”
被告人行为不符合自然人正常借款状态
办案检察官仔细查阅了全国各地发生的一些“以借为名”的案例，但没找到相类似的案例。“要么行贿方说借给嫌疑人的钱不想要了，要么受贿方说自己借了钱实际上不想还了。这些和我们这个案例都不相符合，无法为我们提供有价值的参考。”北京市海淀区检察院反贪局副局长罗猛说。
关于马军、徐某的行为是否构成犯罪、构成何罪，一些专家和学者也持不同看法。北京大学法学院教授陈兴良认为马军的“借款”行为属于以借款为名的索贿行为。
根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，关于以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定，应当根据以下因素综合判断:双方有无正当、合理的借款事由;款项的去向;双方平时关系如何、有无经济往来;出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益;借款后是否有归还的意思表示及行为;是否有归还的能力;未归还的原因等。
根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，关于以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定，应当根据以下因素综合判断:双方有无正当、合理的借款事由;款项的去向;双方平时关系如何、有无经济往来;出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益;借款后是否有归还的意思表示及行为;是否有归还的能力;未归还的原因等。
陈兴良分析认为:“虽然马军和徐某是以借款的名义向丁某要钱，用来购买高尔夫球俱乐部会员卡，但双方之间根本没有借据，也没有约定利息以及归还的时间，因而不具备借贷的形式要件。”他提醒说，不能忽视的一个事实是，马军和徐某与丁某的企业之间存在业务往来关系，二人具有职务上的便利条件。
正常的民间借款行为，借贷双方通常存在着较为稳固的信任关系。对于大额借款，借贷双方往往会以书面形式约定归还的日期、方式以及借款期限。当遇到债务逾期不还的情况时，债权人一般会有催促还款的行为。而在本案中，马军和丁某之间平常仅有业务上的联系，私人关系一般，除了上述的经济往来以外没有别的深入交往。从借款到案发相当长的时间里，完全具备归还借款经济实力的马军没有任何还款的意思表示和行为表现，丁某也没有催促马军还款。
罗猛认为，马军向丁某的“借款”理由为购买高尔夫球卡，并非用于自然人、家庭的一般性开支或者紧急状况下的应急之需，而是在已经拥有多张高尔夫球卡的基础之上，再次买高尔夫球卡，这与自然人之间的借贷是不相符的。“通过各种基础性事实，我们完全可以推定马军和徐某与丁某之间的所谓借款行为实质上是以借款为名义掩盖索贿的犯罪事实。”罗猛表示。
2009年10月，海淀区检察院以马军涉嫌受贿罪向法院提起公诉。在法庭辩论中，辩护人对马军的主体身份提出了质疑，认为其不具备受贿罪要求的特殊主体身份。
清华大学法学院教授张明楷认为，认定“委派”一定要严格按照《刑法》基本原理和《公司法》的规定来认定，中国某矿业集团不在下属的钢铁有限责任公司直接参股，其就不可能实现真正意义上的“委派”。
法庭经过审理后认为，中国某矿业集团系全民所有制企业，符合我国《刑法》“国有公司”的定义。而其下属的钢铁有限责任公司系由某矿业集团公司控股、社会公众参股并已上市的股份有限公司，不属于我国《刑法》所规定的“国有公司”。
北京市海淀区法院法官张鹏表示，钢铁有限责任公司是具有独立法人资格的非国有公司，从法律意义上而言，其对于马军的任命权是独立于某矿业集团公司的，是基于出资人权利而进行的指派和任命，而不是受某矿业集团公司委派任职。最后，法院以非国家工作人员受贿罪判处马军有期徒刑五年零六个月。 来源：《检察日报》