标本兼治工程招投标贿赂“顽疾”
标本兼治工程招投标贿赂“顽疾”
近年来，在党中央、国务院的坚强领导下，工程建设领域突出问题专项治理工作不断取得明显成效，基本实现了中央提出的阶段性目标。当前，纪检监察机关和司法机关对受贿行为的打击力度不断加大，社会各界对受贿行为的认知也较为统一。但目前在工程建设招投标领域中，被追究行贿罪的人却相对较少，行贿人不被“入罪”或可轻易逃脱法网的问题，影响了工程建设招投标领域商业贿赂问题的治理。造成这种现象的原因是多方面的，但其中一个重要原因就在于，刑法规定认定行贿方构成犯罪的要件之一为“谋取不正当利益”，而且司法机关并没有统一认定的标准，这导致了追诉行贿罪的困难，间接导致行贿方侥幸心理的产生。
要实现对工程招投标领域贿赂“顽疾”的标本兼治，应从以下两个方面着手：一是在保持对受贿犯罪高压态势的同时，更加注重打击行贿犯罪，统一掌握好行贿罪定罪的“不正当利益”要件标准，使司法实践更加简单明确，杜绝漏网之鱼；二是针对招投标领域中的违法犯罪高危环节有针对性地加强监管。
掌握好行贿罪“不正当利益”的要件标准
司法机关在执法过程中，对法律文本的不同解读会产生不同的结果，这也容易使群众对司法机关的办案公正性产生误解。比如，北京市检察机关曾办理过两起在行为上颇多相似的招投标贿赂案件，但二者的处理结果不同。
案例一：某工程公司老板廖某先后向某工业区管委会主任葛某行贿人民币80万元，要求帮助承接工程。葛某时任招投标小组成员，将无资格的廖某介绍到下属公司挂靠，后廖某在葛某介绍、推荐后屡屡中标。最终法院以行贿罪判决廖某有期徒刑8年。
案例二：某区税务局楼房改造，后勤处处长吴某与副处长章某合谋捞取好处，由章某找到参与竞标的宁某，约定投标事宜由章某操作，事成之后给予章某好处费。后宁某以最低价中标并按约定支付好处费65万元。宁某未被认定犯罪。
这两起案件中，当事人的行为相近，但产生的法律后果却截然相反，这反映了司法机关在把握“不正当利益”要件和认定行贿罪上的原则性和灵活性。其实，这主要源于行贿罪规定的细微差别。案例一中，廖某的行为违反了《反不正当竞争法》第十五条“投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争”的禁止性规定和《建筑法》第六十八条“禁止在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿”等行业规定，侵犯了其他合法竞争者的权益，显然属于违反公平原则、程序不正当，属于谋取“不正当利益”，因而获罪。案例二中，宁某的公司具备竞标资质，通过吴某和章某操纵，最终中标，程序利益违法比较明显，一般情况下可定行贿罪。但本案的特殊之处在于宁某确实充当吴某和章某的工具，吴某和章某确定投标价格和好处费数额，属于受贿与贪污交织，即形式上是受贿，实质上是贪污。因此，追究宁某行贿罪确实存在争议，鉴于宁某如实陈述且为追究吴某和章某的贪污罪提供证据，对其撤案符合法律的灵活性要求。
从理论上讲，判断行贿罪的关键在于确认其谋取“不正当利益”。所谓“不正当利益”，其表现形式主要有四种：一是利益违法，即行贿人谋取的利益本身违反法律、法规、政策、规章规定，也称实体性违法利益。如行贿人明知办理林权证的前提是土地上应有林木、有合法林权，而空地不符合办理林权证的条件，但通过行贿相关人员为空地办理林权证，这是违反法律、法规规定的利益，是实体性违法利益。
二是程序违法，即要求国家工作人员为其获得利益所采取的手段违反法律、法规、政策、规章、行业规范的规定，即手段的不正当性，也称程序性违法利益。如行贿人为使亲属不被检察院批准逮捕而行贿，虽然在犯罪嫌疑人被提请批准逮捕期间，我国刑法原则规定在法院判决有罪之前均适用“无罪推定”，且从理论上存在无罪的可能，如果最终被司法机关确定为无罪，其亲属行贿国家工作人员所谋取的利益是非法利益还是合法利益？如果用“无罪结果”来衡量似乎难以构成谋取不正当利益；但从过程角度看，行贿人谋取的是意图通过国家工作人员的职务便利，违背法律对国家工作人员公务行为的要求来实现行贿人追求的利益，这一利益本身是非法的，属于不正当利益。这种“手段的不正当性”所考虑的不是行贿人采取的行贿手段导致利益的“不正当”，而是考虑受贿人满足行贿人利益采取“手段本身”的不正当性，即手段不正当导致利益的不正当。
三是在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。招标投标和政府采购是市场经济条件下重要的商业活动，在程序和实体方面均有法律、法规作了明确规定。《反不正当竞争法》规定：投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。《招标投标法》规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益；禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。法律的上述规定应当理解为在招标投标、政府采购等商业活动中，只要以给予相关人员财物的形式谋取竞争优势即构成“不正当利益”，不必考量是实体性不正当还是程序性不正当的问题。
四是在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
加强监管 堵塞漏洞
诚然，工程建设招投标领域存在的商业贿赂问题远不能仅仅通过惩治某些行贿人和单纯的法律宣传来解决，更重要的是分析招投标过程中可能出现腐败的环节，对存在风险和漏洞之处以法律、制度、规定的形式进行弥补。
建设单位的问题主要出在规避招标、缩小招标范围、操纵招标等方面。规避招标的主要做法是把强制招标的工程建设项目划分为若干个小项目，使任何一个小项目都达不到法定的招标标准；或者以“集体决议、联席会议”等确定承包单位，用集体决策的形式掩盖排斥公开招投标的目的。在无法规避招标的情况下，建设单位也会为了排斥或者减少竞争，利用邀请招标代替公开招标，或者降低招标公告的公示范围或期限，尽量缩小投标参与人范围。
投标单位不正当竞争的问题：行贿是最常见的形式，行贿对象可能是招投标中任何环节的人员。比如，投标方向建设单位，即业主和招标方负责人行贿，以在第一道门槛排斥竞争对手谋求竞争优势；向评标委员会、招投标代理单位等人员行贿，以谋取较高的评标分数，获知标底和竞争对手情况。其次，投标人在投标中弄虚作假也很常见，例如挂靠有影响力的企业，借用他人的资质，伪造本企业资质、经营状况、业绩情况等；为了提高中标概率，投标人也可能安排围标，一家投标几家陪标，拉开价格和相关条件档次，中标之后按照约定进行利益分配。此外，投标人在谋求中标阶段投入大量成本，尤其是以低价中标之后为了获取利润以次充好，降低工程质量，且向施工监理方行贿蒙混过关；再向业主方行贿，虚构增加项目，谋求追加工程预算投资。
治理工程建设招投标领域商业贿赂问题是一项系统工程，需要多部门、多领域的合作，至少从以下几个方面着手，即加强对权力的监督与制衡，深化项目信息公开建设，建立统一的招投标交易平台，增强招投标管理的透明度，发动社会力量进行全面监督。
一要继续深化工程建设领域项目信息公开。要根据国家的统一部署，尽快建成各省（区、市）和副省级城市工程建设领域信息综合检索平台，建立信用信息互认共享和成果运用机制，实现全国范围内的信息互联互通。
二要加强诚信体系建设。目前，全国检察机关开展的行贿档案查询制度已初见成效，该制度自2006年以来,共受理查询139万多次,有关部门根据查询结果,对有行贿记录的1900多个单位和3000多名个人进行了处置。
三要建立和完善工程招投标统一交易平台，推行网络评标、异地评标等招标办法，进一步完善招标公告、资格审查、代理服务、评标细则、专家抽签、合同签订、视频监控等环节的操作流程和监督细则，在腐败易发的各个环节设置“防火墙”。
（作者单位：北京市人民检察院第二分院反贪污贿赂局） （来源：中国纪检监察报 ）