不妨增设罪名惩治腐败期权化
不妨增设罪名惩治腐败期权化
□ 梁根林
有的国家工作人员在上任之前，即巧立名目，就其即将担任的职务，主动索取他人财物，或者非法收受他人财物，然后在任职期间为他人谋取利益；有的慑于廉政风暴的压力，在任内不敢赤裸裸地出卖公权力，但暗地地却与相对人达成明示约定或者心理默契，在任期届满特别是离退休后，自以为已经安全着落，便肆无忌惮地就其任职期间内为他人谋取利益的职务行为，索取或者非法收受他人财物。
绝大多数官员为了保证仕途亨通，在上任前尚能知所戒惧，因而任职前就其即将担任的职务索取或者非法收受他人财物的案件相对比较少见，而后者则是当前并不少见甚至司空见惯的一种腐败现象。相对于国家工作人员任职期间一手出卖公权、一手谋取私利的现货不法交易，本文姑且称为公权力不法交易期权化。
司法解释有瑕疵
对于此类公权力不法交易期权化的现象如何予以规制与处置，我国现行刑法并无明确规定，司法实践亦苦无对策。有鉴于此，最高人民法院在 2000 年 6 月曾经发布“批复”规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”2007 年 7 月 1 日生效的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿案件适用刑法若干问题的意见》则进一步确认：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的 ，离职前后收受部分均应计入受贿数额。”
上述司法解释旨在解决现行刑法框架下对公权力不法交易期权化的法律适用，明确国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并在任职期间事先约定在离职后收受财物的腐败行为的刑法定性，为司法实践依法惩治公权力不法交易期权化提供了具体的法律依据，因而成为打击此类隐形腐败行为的重要法律利器。
但上述司法解释似乎亦存在“按下葫芦浮起瓢”的欠缺。它解决了国家工作人员与行贿人在任职期间事先约定在离职以后收受财物的刑法规制，却在不经意之间排除了无事先约定的离退休国家工作人员就其任职期间利用职务上的便利为他人谋取利益而非法收受他人财物的刑法规制。而根据生活经验，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益的当时，既未索取或者非法收受请托人财物，也未与请托人事先约定在其离退休后收受财物，但在离退休后明知他人赠送财物，是作为对其任职期间利用职务上的便利为他人谋取利益的不法回报，而仍然心地坦然地予以收受，甚至公然主动向他人索取财物的，这种现象在当下绝非难得一见的个案，而是具有相当普遍性的社会现象，离退休的官员在收受此类财物时往往不仅没有任何犯罪感，甚至还会有这是自己为政以德、有人格魅力、人走茶不凉的幻觉。迄今为止，无论是纪检监察实践还是刑事司法实践，对离退休官员在无事先明确约定的情况下就其利用职务上的便利为他人谋取利益而收受他人财物的行为，亦未能予以有效地监督与规制。
期权化敛财应算受贿
笔者认为，我国刑法第 385 条关于受贿罪犯罪构成的规定，当然主要是指国家工作人员在任职期间利用职务上的便利，并索取他人财物，或者在任职期间利用职务上的便利为他人谋取利益，并非法收受他人财物的行为。但是，没有任何理由与根据表明，刑法第 385 条规定的受贿罪犯罪构成，要求国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益与索取或者非法收受他人财物，必须是在任职期间同时进行。
关于国家工作人员任职时间利用职务上的便利为他人谋取利益与索取或者收受他人财物的时间关系，理论上完全可能呈现为以下三种情形：国家工作人员在任职期间，利用职务上的便利为他人谋取利益，并索取或者非法收受他人财物；国家工作人员在正式任职之前即就其即将担任的职务，先行索取或者非法收受他人财物，而在任职期间利用职务上的便利为他人谋取利益；国家工作人员在任职期间，利用职务上的便利为他人谋取利益，而在离任后索取或者非法收受他人财物。
无论是上述哪种情况，只要国家工作人员、即将任职的国家工作人员或者已经离职的国家工作人员，明知其任职期间、任职之前或者离职之后主动索取或者被动收受的他人财物，是作为对其已经或者即将利用职务上的便利为他人谋取利益的不法回报，而仍然予以索取或者收受的，其行为即侵犯了国家工作人员职务行为的不可交易性，因而具备了受贿罪的不法内涵。根据刑法适用解释，关于可以超出刑法条文字面含义通常范围，但不能超出刑法条文可能具有的最大含义范围的基本解释规则，上述三种情况都存在着直接适用现行刑法规定以受贿罪论处的法律空间，尽管并非可以认为，只要是上述三种情况，即可以毫无例外地认定受贿罪。
就本文特别关注的第三种情形而言，其实，只要离退休的国家工作人员于任职期间曾经利用职务上的便利为他人谋取利益，其离职后任何时间、任何场合明知他人赠送其财物是对其职务行为的不法回报，而仍然予以收受的，并且其数额与情节显然已经超越了正常的礼节往来所许可的范围的，不论该离退休的国家工作人员在任职期间与赠送财物的相对人是否对此有事先约定，本应一律以受贿罪论处，完全没有必要以存在所谓“事先约定”为认定受贿罪的前提条件。
但是，鉴于最高法院、最高检察院的司法解释迄今为止仍然有效，司法实践处理相关案件时必须予以遵守，但在具体适用时，则必须避免机械主义、教条主义地理解此处所谓“事先约定”。
不妨设置“事后受贿罪”
在笔者看来，司法解释所谓“事先约定”，当然可以包括国家工作人员与行贿人在国家工作人员任职期间事先订立的关于该国家工作人员离职之后就其任职期间职务行为予以不法回报的书面约定，此为“明示的事先约定”。但更多的情形则可能是国家工作人员与行贿人在国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益时，彼此之间达成的关于该国家工作人员离职之后就其任职期间职务行为予以不法回报的心理默契，此为“默示的事先约定”。
在具体个案的查处中，如果与受双方供述均能够证明彼此之间存在着这种心理默契，就应当认定双方存在着司法解释规定的构成受贿罪所必需的“事先约定”。即使与受双方或者一方否认彼此之间存在着这种“默示的事先约定”，亦非不可能认定国家工作人员离职后收受他人财物的行为构成受贿罪。此时，完全可以运用事实推定的方法，推定该国家工作人员与行贿人之间存在“默示的事先约定”。
一般说来，如果该国家工作人员在职时曾经利用职务上的便利为他人谋取利益，离职后无其它正当事由而收受他人财物，并且数额巨大，明显超越了社会一般人的通常生活观念特别是正常的礼节往来所许可的范围的，即可推定与受双方之间存在着公权力不法交易期权化的“默示的事先约定”，并认定该离退休的国家工作人员主观上存在着出卖公权力谋取私利益、亵渎国家工作人员职务行为不可交易性的不法故意，因而对其离职后不甘寂寞、发挥余热、收受他人财物的行为，直接适用现行刑法第 385 条的规定，以受贿罪定罪处罚。根据这样的解释结论与推理法则，将公权力不法交易期权化的腐败现象纳入刑法第 385 条予以定罪量刑，完全符合我国刑法第 3 条罪刑法定原则的具体要求。
尽管如此， 笔者仍然必须指出，通过适用解释刑法第 385 条的路径，对公权力不法交易期权化、离退休国家工作人员发挥余热收受他人财物的行为予以刑法规制，并非遏制此类腐败现象的最佳方式。通过对现行法律的扩张解释，固然可以尽可能严密刑事法网，严格刑事责任，防止狡猾的犯罪分子逃脱刑事追究，但司法解释的权威性、明确性以及说服力往往会受到人们的质疑，如 果解释不当还存在着破坏法治、侵犯人权的危险。
因此，为了给惩治公权力不法交易期权化提供更为明确而充分的法律根据，有必要修改完善现行的受贿罪的罪刑规范体系，独立设置“事后受贿罪”的犯罪构成以及与此相对应的“事前受贿罪”的犯罪构成。
在这方面，日本刑法中的受贿罪罪刑规范体系的演进给我们提供了很好的借鉴范例。日本刑法关于受贿罪的最初规定亦类似于我国刑法第 385 条的规定，但在随后不断的立法修改过程中，日本刑法相继增设了事前受贿罪与事后受贿罪。其所谓事前受贿罪，指将要成为公务员的人，就其将要担任的职务，接受请托，收受、要求或者约定贿赂，事后成为公务员或者仲裁人；而所谓事后受贿罪，则是曾任公务员或者仲裁人的人，就其在职时接受请托在职务上曾实施不正当行为，或者不实施适当行为，收受、要求或者约定贿赂。
如果我国刑法进一步修改完善时亦增设类似的事前受贿罪与事后受贿罪，不正好可以将所有的公权力不法交易期权化，特别是实践中更为常见的离退休国家工作人员“发挥余热”非法收受他人财物的腐败现象一网打尽吗？ 来源：摘自《清风》