论行贿罪与单位行贿罪的区分
我国刑法第389条规定了行贿罪，并在第393条进一步规定，单位为谋取不正当利益而行贿，或违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，是单位行贿罪。从法律规定看，行贿罪与单位行贿罪的明显区别是犯罪主体不同。行贿罪的犯罪主体是自然人，单位行贿的犯罪主体是单位。一般情况下，自然人与单位的区分是明显的，但在某些场合下，比如个人未经单位决定而以单位名义行贿的、一人公司行贿的、挂靠人以被挂靠单位名义行贿的以及筹建中的法人行贿的，行贿罪与单位行贿罪的区分在司法实践中尚存争议。
标准区分
笔者认为，正确区分行贿罪与单位行贿罪，应主要结合刑法总则关于单位犯罪的构成要件，以及刑法分则的具体规定，予以综合认定。
首先是否体现单位意志。在单位犯罪中，只要事实上单位成员具有决策的权利或者具有实际从事实行行为的权力和能力，可以决定单位是否实施某种犯罪行为，以及以何种方式实施犯罪，就应认定为代表单位意志。单位其他人员在业务活动中所实施的行为，只要经过单位领导直接或间接同意或许可，或者符合单位的业务操作程序，均应体现为单位意志。对此，有观点认为，在认定单位意志时需考虑是否具有整体性与程序性，即往往要求该意志需通过特定的程序并经过单位决策机关的整体同意，才能将单位成员意志上升为整体意志。笔者认为，是否经过集体研究并不是认定单位意志的唯一条件，司法实践中经常存在如下情形：经单位集体研究决定，由相关人员实施行贿行为；经单位主管人员批准，由相关人员实施行贿行为；单位主管人员以法定代表人身份实施行贿行为。显然，只有第一种行为具备程序性这一要件，但后两种行为亦均具备了单位意志的整体性，都是刑法应当调整和规制的单位行贿行为。因此，过分强调单位意志形成的程序性要件，可能最终影响到对单位意志的准确认定。
其次是利益归属。行贿罪的实质是为了个人谋取不正当利益而行贿，单位行贿罪的实质是为了单位整体利益而行贿，因此，不正当利益的归属是区分单位行贿和自然人行贿的关键所在。即在行贿案件中，判断行为人的行为是单位行贿还是个人行贿，应当以不正当利益的归属作为判断依据。对此，我国刑法第393条明确规定“因行贿取得的违法所得归个人所有的”，应当以行贿罪论处。但当行为人在行贿过程中，既有为自己谋取利益的情形，也有为单位谋取利益的情形，不正当利益既有部分归属于单位，也有部分归属于个人，应当如何认定呢？有观点认为，在能分清为单位利益行贿的数额和为个人利益行贿数额的情形，则分别定罪处罚。若均达到定罪标准，则数罪并罚，否则定一罪处罚。笔者认为，这种观点在实践中运用有一定难度。因为行贿人在行贿过程中，不可能向受贿人明确到为自己或为单位行贿的具体数额，既然无法区分为单位行贿和为个人行贿的数额，则应根据有利于被告人的原则，以单位行贿罪定罪处罚。也有意见认为，当利益过于悬殊时，应当只对获得绝大多数违法所得者认定为犯罪，比如绝大部分违法所得归属单位，应认定为单位行贿罪，对分得极少数违法所得的个人，不宜认定为行贿罪。笔者认为，要准确认定“绝大部分违法所得数额”是一个司法难题，且即便能够区分违法所得数额，但所对应的行贿数额可能存在截然相反的情况，还需区分究竟为单位利益行贿的数额和为个人利益行贿的数额等等。因此，在难以区分情况下，直接以单位行贿罪定罪处罚，既对个人和单位均判处刑罚，又遵循了有利于被告人的原则，不失为一种折中选择。
特殊情形认定
首先是一人公司的主体地位。我国2006年新修订的公司法第58条肯定了一人公司的法律地位。有学者认为，由于一人公司的决策机关及利益与股东个人无法截然分开，故一人公司在单位意志和单位利益上并不具有相对独立性。因此，若一人公司向他人行贿，只能认定为个人行贿。笔者认为，这种见解值得商榷。尽管一人公司因其股东的单一性和结构的简单性，使得其意志的形成难以像传统的公司那样具有“集合性”或“整体性”特征，但并不因此欠缺独立性。因为独立的人格和财产是单位承担刑事责任的基础。虽然一人公司的利益最终都归属于公司的唯一股东，但其仍然具有独立性。在财产的独立性上，一人公司以其全部财产对公司的债务承担责任，而其单一股东仅就其实际出资额对公司承担有限责任。可见，在一人公司的场合，单位财产与自然人财产并不混同。那么，在通常情况下，对于一人公司的犯罪主体资格就应当予以认可。而只有当一人公司的人格存在应当予以否认的情形，才可以排除其作为单位犯罪主体的资格：第一，股东为实施犯罪而设立一人公司或一人公司设立后以实施犯罪为主要活动的；第二，股东为谋取私利而盗用一人公司名义实施犯罪的；第三，一人公司的资本显著不足的，如采用虚假出资或抽逃注册资本的手段成立空壳公司等；第四，一人公司的人格形骸化的，包括财产混同、业务混同和组织混同等情形。另外，虽经法定程序设立，但实质上由一个人经营操作的“皮包公司”，其个人行为与单位行为、个人意志与单位意志相混同，就不能认定为刑法意义上的单位特征，应认定为个人行贿犯罪。
其次是挂靠经营过程中行贿行为的认定。因缺乏经营资质而挂靠其他公司经营，为谋取不正当利益而行贿，存在为个人利益而行贿和为单位而行贿的问题，也是司法实践中认定的难点问题。如毛某投资成立A装修公司。因装修资质不够，毛某于2010年间以A公司挂靠B装修公司名义投标某装修项目，并在投标及施工过程中向发标方行贿500万元，后顺利中标。毛某以B公司名义施工，施工人员均为A公司，项目完工后，毛某向B公司缴纳1%的管理费。有观点认为，行为人挂靠经营过程中向他人行贿，因被挂靠方并不认可行贿行为，行贿行为并未体现单位意志，故只能认定为个人行贿行为。笔者认为，即便被挂靠方并不认可行贿行为，但至少可以认定毛某是为A单位利益而行贿，故应认定其属于单位行贿行为，而不能认定为个人行为。但若将本案例稍作改编，即挂靠方不是公司，而是毛某个人，其组织施工队伍进行装修，并在过程中向他人行贿，则应认定为个人行贿还是单位行贿？由于毛某谋取的不正当利益最终归属于施工队伍（向施工队伍发放工资等），其并未独占不正当利益，似乎符合单位犯罪的特征，但毛某在行贿时不存在单位主体，其向他人行贿的行为无法认定为单位行为，只能认定为个人犯罪。
再次是筹备中法人行贿行为的认定。行为人在组建公司过程中，以该公司名义从事商业经济活动，并向他人行贿，行为人事后谋取的不正当利益归属于成立后的公司，该类行为是否应当认定为单位行为？笔者认为，由于行贿时公司并未成立，行贿人行贿过程并未体现单位意志，不宜认定为单位行贿。但有观点认为，因行贿谋取的不正当利益归属于成立后的单位，由个人代替成立后的单位承担所有责任，违背罪刑相适应原则，故应追究个人为单位而行贿的法律责任，认定其构成单位行贿罪更为妥当。笔者不同意该观点，我国刑法第93条规定了单位为谋取不正当利益而行贿，不正当利益归属于个人的，认定为个人行贿，但并未规定个人为谋取不正当利益而行贿，不正当利益归属于单位的，而认定为单位行贿。可见，认定单位行贿须同时符合体现单位意志和利益归属为单位两个条件，若不能体现为单位意志，抑或单位根本就不存在，即便日后利益归属于单位，亦不能认定为单位犯罪。
（作者单位：沈阳市中级人民法院）