防止行政裁量权滥用需完善法律制度
防止行政裁量权滥用需完善法律制度
行政裁量权行使中的权力滥用行为不仅侵害行政管理相对人的合法权益，破坏良好的社会管理秩序，减损法律的效力与权威，还将对公权力的公众形象造成不可估量的负面影响
国务院2004年3月22日公布的《全面推进依法行政实施纲要》提出了依法行政的六项基本要求，即合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。这六项基本要求，是对我国依法行政实践经验的高度概括和总结，也对行政机关在新形势下继续推进依法行政，实现建设法治政府、建立现代法治国加的宏大目标提出了明确而富有操作性的行为准则。为充分贯彻这六项基本要求，需要在依法行政实施纲要的框架下，认真研究落实对行政执法机关及其工作人员行政裁量权的约束机制。
作为行政权核心的行政裁量权
英国宪法学家戴雪说过：“英国人按法，并且只按法进行统治。”按照西方社会传统宪法理论，行政主体的职责是严格执行法律的规定，而法律不应为行政主体留下裁量的空间，否则，就构成对个人自由的威胁。两次世界大战后，西方主要资本主义国家经济社会发展一度陷入停滞，政府机构在经济复兴和重建社会方面的职能日益突出，行政权的扩张已成为不争的事实，法学界才开始认可广泛存在的行政裁量权，并转而将关注的重点放在行政裁量权的范围及其控制的研究上。
抛开学术界对行政裁量概念范围的争论，从实践出发，行政裁量广泛存在于行政机关依法履行职权的全过程。无论是对案件事实的归纳与评价，对法律要件的理解和解释，对行政强制措施的选择，还是具体行政行为决定的做出，都存在着执法机关的裁量。可以说，行政裁量权的存在是由行政权行使的规律和法律的属性共同决定的。一方面，行政权的有效行使需要裁量。当代社会，政府机构面临纷繁复杂的管理对象，层出不穷的社会问题，要达成既定的管理目标，维护稳定的社会秩序，保持经济的平稳增长，推动社会平衡发展，提供必要的公共服务产品，应对随时出现的灾难和意外事件，都需要范围宽泛的裁量权，以随时保持灵活应对的能力。另一方面，法律制度的全面实施需要裁量。法律规范的滞后性、确定性，以及立法者自身知识水平和预见能力的局限，决定了苍白的法律条文与丰富的社会生活之间的巨大张力，立法者在赋予执法机构执法权的同时必须赋予一定的裁量权，并为社会发展预留下制度空间，留待执法者通过对复杂现实的经验把握、技术性知识的专业运用、政策目的的考量等，实现个案的正义，达成法律总体的价值目标。同时，法律语言的可解释性和模糊性，以及法律条文有意的留白也为执法实践中的裁量留下了余地，前者如普遍存在于法律、行政法规法律责任制度中的“公共利益”、“情节严重”等表述，后者如对违法行为人处以“1万元以上5万元以下罚款”的规定，都必须由执法者根据个案所涉及的法律关系状况，全面判断衡量。
行政裁量权滥用的制度成因
凡是有行政权的地方，就有行政裁量权，而凡是有行政裁量权的地方，就存在着裁量权被滥用的风险，以至于美国行政法学者施瓦茨断言，行政法如果不是控制行政裁量的法，那它就什么也不是。我国行政执法实践中，屡禁不止的“同案不同罚”现象为行政裁量权的滥用提供了最形象的注解。具体分析行政裁量权滥用现象的深层次成因，一方面，行政权运行失范的问题。实践中，存在行政权为行政管理相对人所“俘获”的情况，一些执法人员利用裁量权为当事人牟取非法利益，成为其利益代言人。一些基层执法机关以罚没款和查办案件数量作为考核量化指标的情况仍然存在。为满足评价体系的既定标准，工作人员千方百计寻找“案源”，办案中倾向于在法律责任规定的幅度内从重处罚，甚至顶格罚款、以罚代刑。
另一方面，现行法律制度，尤其是法律责任制度也还存在一些问题，客观上为个别执法人员提供了权力寻租的可能，具体分析：
一是，过于强调罚款，出于行政管理的惯性思维，对于一些社会危害性不大，可以即时纠正的违法行为规定了罚款的行政处罚，超出了防范和遏制违法行为的必要。如：公司登记管理条例第73条对经责令改正后逾期不办理变更登记的，处1万元以上10万元以下的罚款；对经责令改正后逾期不办理备案的，处3万元以下的罚款。第76条对不按照规定接受年检的处1万元以上10万元以下的罚款。根据对一些相关案例的分析，这几类违法行为除破坏公司登记管理秩序外，还没有发现造成其他严重危害后果的情况，同类案件的事实、性质、情节以及社会危害程度基本相当。但由于法条规定了罚款，且赋予较大裁量自由度，具体案件的行政处罚决定的罚款数额就出现了较大差异，甚至体现出按照当事人经济实力而不是违法行为的情节进行处罚的不良倾向，违背了设定和实施行政处罚的初衷，违反了公平、公正、合理原则，难以获得当事人的认同。
二是，个别法律责任条款处罚幅度过宽，上限过高，给执法主体预留过大的裁量余地，可能引发行政处罚畸轻畸重的情况。以进出口商品检验法实施条例第53条为例：第一款规定，进口可用作原料的固体废物，国外供货商、国内收货人未取得注册登记，或者未进行装运前检验的，按照国家有关规定责令退货；情节严重的，由出入境检验检疫机构并处10万元以上、100万元以下罚款。第三款规定，进口国家允许进口的旧机电产品未办理备案或者未按照规定进行装运前检验的，按照国家有关规定予以退货；情节严重的，由出入境检验检疫机构并处100万元以下罚款。根据该条款，对于进口可用作原料的固体废物，国外供货商、国内收货人未取得注册登记，或者未进行装运前检验的违法行为情节严重的，执法机关可在责令退货的同时，并处10万元到100万元的罚款，上限为下限的10倍，金额相差90万元。而对于进口国家允许进口的旧机电产品未办理备案，或者未按照规定进行装运前检验，情节严重的，罚款竟然未规定无下限，意味着在极端情况下，执法机关既可对当事人并处1元的罚款，也可处高至100万元的罚款，上限可达下限的100万倍，金额可以相差999999元。
比较而言，第一款规定虽然处罚幅度较大，但对一般情节与情节严重的违法行为分别规定不予罚款和罚款10万元的处罚，基本符合行政处罚法关于“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的要求。而第三款的规定由于对情节严重的违法行为不设罚款下限，完全取决于执法主体在实践中的把握，既有可能出现对情节严重的违法行为不予罚款，或者处极低数额罚款的情况，造成一般情节和情节严重违法行为之间法律责任负担的不公正，也可能造成对同属情节严重的违法行为处以过高或过低罚款的问题，造成情节严重违法行为之间法律待遇的不公平。
三是，法律责任的竞合赋予执法者过大裁量空间，客观上为滋生腐败提供了土壤。由于不同法律法规从各自角度分析、认识法律事实，存在同一违法行为违反多部法律、行政法规，引发不同法律责任的现象，实践中执法人员有倾向性的调查取证，对同类案件处以不同罚款的情况就难以避免，如:公司在登记的住所地外从事经营活动，既可能构成公司法规定的冒用公司或者分公司名义的违法行为，也构成无照经营查处取缔办法规定的无照经营行为。依公司法第211条，应责令改正或者予以取缔，可并处10万元以下的罚款。依无照经营查处取缔办法第14条，应依法予以取缔、没收违法所得，根据情节和社会危害性分别并处2万元以下、2万元以上20万元以下、5万元以上50万元以下的罚款。同时，第15条还对为无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的行为没收违法所得，视情节并处2万元以下或者5万元以上50万元以下的罚款。
从制度建设角度规范行政裁量权
行政裁量权行使中的权力滥用行为不仅侵害行政管理相对人的合法权益，破坏良好的社会管理秩序，减损法律的效力与权威，由于基层执法人员直接面对老百姓，他们的违法违规行为还将对公权力的公众形象造成不可估量的负面影响。因此，必须完善行政裁量权运行的有关制度，降低违法行政裁量行为的发生几率：一是要继续完善现行法律制度，为行政主体执法履职提供更为科学、明确和合理的法律依据，减少法律适用中的效力递减；二是要积极推行行政裁量基准制度，强化行政主体自我约束：
（一）进一步完善现行法律制度
一是，努力提高法律语言的科学性、准确性。法律语言的弹性使执法者根据案件事实，采取灵活措施，做出灵活判断成为可能，而法条中过多使用具有模糊性、易生歧义的用语，却意味着法律制度确定性价值的损失，造成法律适用中的不同理解，为执法者的专断提供了条件。因此，法律条文表述应当尽量精准、恰当，尽可能为执法者提供明确的行动指引，减少法律解释的必要。
二是，进一步提高法律责任制度的合理性、确定性。一方面要以发挥法律的警示、惩戒、教育功能为目的设定行政处罚。对于一些情节显著轻微、社会危害性不大，或者纯粹程序性的违法行为，应当着眼于纠正违法状态，执法机关可以责令当事人改正的，不应规定罚款的行政处罚。另一方面，要清醒认识到行政处罚幅度过大引发的权力滥用风险，按照违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，尽可能明确规定每类行为对应的法律责任负担。对于社会危害程度差异较大的违法行为，不应合并规定行政处罚。对于罚款的行政处罚，能够明确规定数额的，应当确定数额。坚决杜绝出现不同情节的违法行为行政处罚相当，或者对同一类违法行为行政处罚上下限差距悬殊的情况。
三是，更加注意相关法律制度的衔接、协调，尽量避免不同法律对违法事实从不同角度做出认定，分别规定法律责任的情况。对于已经出现的法律竞合的情况，要严格贯彻后法优于前法、个别法优于普通法的法律适用原则。对于违反这一原则的执法行为，要设定相应的行政法律责任。
四是，提高对现行法律法规修订的频率和质量。建立对法律法规效力状况的动态监控机制，根据社会经济生活发展变化的制度需求，及时调整有关内容，尽量克服法律制度滞后、僵化的弊端。
（二）积极推行行政裁量基准制度
马凯国务委员在2010年的全国依法行政工作会议上的重要讲话指出，要高度重视规范执法的制度建设，完善行政执法适用规则和裁量基准制度。近年来的实践也证明，通过一些行业、系统和省市推行行政处罚裁量基准制度，针对不同的违法行为、种类、幅度细化处罚标准，为裁量设置“规矩”，对合理行使裁量权，减少和防范“同案不同罚”现象，提高行政效率，维护相对人合法权益，维护法律尊严与权威，提升行政机关形象，起到了积极作用。从国外行政管理的实践看，行政主体为自身设定裁量行为模式，发挥自我约束、引导和规范功能的情况也普遍存在。法国的“指示制度”就是由有裁量权的行政机关为自己和下级机关规定行为准则和行动指南，指示本机关和下级机关工作人员的具体裁量行为，避免行政裁量的前后不一和专横。
但需要注意的是，行政裁量基准毕竟是行政主体在法律框架内开展的精细化、具体化制度建设，为维护法律体系的统一与权威，确保具体制度的完整性与有效性，行政裁量基准的制定只能“带着镣铐跳舞”，必须在在法律制度框架内，严格依照法治原则，对法律条文的未尽事宜制定具体规则，既不应涉及具体制度已有明确规定的内容，也不应违背抽象的法律原则与精神。同时，也必须建立健全上级机关和有关部门对行政裁量基准的备案与效力审查制度。否则，行政裁量基准非但无法达成约束行政权的作用，反而可能成为行政机关越权立法，自我授权的手段。 （高玮玮 作者单位：国务院法制办工交商事法制司）来源： 中国发展观察