退赃后再次受贿如何认定

一、基本案情

张某，男，中共党员，2010年12月至2016年1月任A县B镇党委书记；2016年1月至2021年5月，任A县教育局局长。。同年7月，张某因涉嫌职务犯罪被A县监委采取留置措施。

调查发现，2011年至2015年期间，房地产开发商刘某为感谢张某利用职务便利为其开发房地产协调解决矛盾，多次合计送给张某7箱五粮液白酒。2015年10月的一天，张某因听说自己正被调查，担心自己的经济问题暴露，遂将同规格的7箱五粮液白酒退还给刘某。2016年春节前的一天，刘某因之前张某将7箱五粮液白酒退还，过意不去，遂将7箱五粮液白酒折算成5万人民币现金送给张某。张某考虑到其被调查的风声已过，就收下了这5万元，直至案发未再退还。

问题：张某受贿的数额应如何认定？

观点一：张某利用职务便利收受7箱五粮液白酒和5万元现金，两行为均已既遂，受贿数额应累加计算。即张某在2011年至2015年期间利用职务便利收受的7箱五粮液白酒因担心自己被调查，才于2015年10月份退给刘某。根据2007年7月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定，该行为仍以受贿论处。此后又收受刘某所送5万元人民币现金，又系新的受贿行为。理当对两行为分别评价，对受贿数额累加计算，本案中应认定张某受贿7箱五粮液白酒和5万元现金。

观点二：张某的受贿行为是否分别评价，受贿数额是否累加计算，取决于受贿人是否基于行贿人的同一请托事项。若张某退赃之后，刘某基于不同请托事项，重新将财物送给张某，张某利用职权为刘某谋取利益，即受贿人两次利用职权为他人谋取不同利益，两次均符合受贿犯罪的构成要件，故应分别评价受贿行为，累计受贿数额。若刘某仍然基于之前所托事项将张某所退财物折合成人民币送给张某，则不再重复评价，不累加计算受贿数额，以价值高者进行认定。本案中，因7箱五粮液白酒的价值不足5万元（鉴定价值4.2万元），应认定张某的受贿数额为5万元。

评析意见：

笔者赞同第二种观点。即对退赃后又再次收受贿赂的行为如何认定应区分前后收受财物是否基于同一请托事项。如请托事项相同，则两次受贿不累加计算，以价值高者进行认定。

首先，从行贿人刘某的主客观方面来看，其为了感谢张某为其开发房地产协调解决矛盾，已先后合计送给张某7箱五粮液白酒，未准备再送给张某5万元现金。刘某在2016年春节前重新送给张某5万元现金，是因为张某之前已将7箱五粮液白酒退还。对刘某而言，7箱五粮液白酒或5万元现金即系其为感谢张某帮助而支付的对价。

其次，从本案的谋利事项来看，对行贿人刘某而言，其将退还的财物换成现金送给受贿人张某，仍是为了感谢张某为其开发房地产协调解决矛盾；对受贿人张某而言，也是基于之前的请托事项收受财物，未有重复的受贿故意，也未为行贿人谋取新的利益。

最后，基于上述两点，对受贿人张某的两次受贿行为不再重复评价，为何认定其受贿数额为后一次刘某所送的5万元现金？如本案中张某首次受贿的财物价值10万元，后一次受贿数额为5万元。如以评价后一次受贿行为准，受贿数额为5万元，明显不合理。此时应借鉴刑法理论中的“吸收原则”，以实际价值高者进行认定，这样才能客观地评价张某的受贿行为，做到不枉不纵。本案中因7箱五粮液白酒的价值不超过5万元，因此认定张某的受贿数额为后一次的5万元，后来该案顺利通过审查起诉，最终也得到法院判决的认可。（潘廉 李菲菲）