受贿犯罪中默示意思联络的认定

【典型案例】

孙某，中共党员，某市某区某街道财政所所长。2017年起，时任A镇财政所长孙某代表该镇政府与B资产公司项目经理韦某洽谈融资事项。2018年5月，孙某以购房为由向韦某提出借款15万元，未约定利息、还款日期，未出具借条，此款确被用于其购房。韦某在出借款项时即有送给孙某的想法，但未明示。2019年1月，孙某负责监管的镇政府下属融资公司与B资产公司签订了1.9亿元信托项目承销合作协议。2019年4月，镇政府下属融资公司向B资产公司支付330余万元承销费，韦某获得业务提成260余万元。

2019年4月，孙某得知韦某上述获利后，认为其从中给予了关照，遂产生了不再归还韦某15万元借款的想法。孙某向韦某借款后至2021年春节，在具有归还借款能力的情况下，却一直未与韦某提及还款，反而于2021年春节前再次向韦某索要5万元。

【分歧意见】

在讨论孙某15万元借款行为性质时，对双方间是否达成行受贿的意思联络问题，形成了如下两种不同处理意见。

第一种意见认为，孙某向韦某借款用于购房，系向管理服务对象借款。后韦某未主动提出要求其还款，孙某也未表示不还款，且借款时间不长，凭孙某个人供述存在占有15万元借款的想法认定为受贿，依据不充分，翻供可能性大，可就低认定为违规借款，违反廉洁纪律。

第二种意见认为，孙某系在履行公务期间向相对人韦某借款，属违规借款。借款用于购房后，孙某在其具备还款能力的情况下，一直未提及归还事项，后在调查阶段供述其不想还款的主观意思，结合韦某的证词，孙某的行为已经从违纪违法向涉嫌犯罪转化，加之后期仍向韦某索贿，根据主客观相统一的原则，孙某15万元借款行为构成受贿罪。

【评析意见】

笔者同意第二种意见，具体分析如下：

一、孙某的前期借款行为的性质

孙某在履行公务期间，向管理和服务对象借款购房，符合《中国共产党纪律处分条例》第九十条第一款规定的借用管理和服务对象钱物的情形。虽然双方未约定利息及还款期间，但韦某未明示其有意送出15万元借款的想法，双方未达成以借为名受贿的意思联络，此时孙某主观上不具有非法占有故意，仅存在借用故意。

二、孙某构成构成事前无约定的事后转化型受贿

第一，孙某在利用职务之便为韦某谋取利益之前，主观为借用，与韦某没有行受贿的意思联络，而在获知韦某获取大额业务提成后，基于孙某利用职务便利帮助韦某的事实，遂产生由先前借用故意转为不再归还并非法占有借款的故意。第二，双方在实际中以“心知肚明”的默示方式达成贿赂共识，并完成贿赂行为。本案中，韦某虽然未明示其存有以借为名行贿的想法，但其一直未向孙某催要借款；孙某在具备还款能力的前提下，均主动未提及还款；之后孙某向韦某索贿5万元时，双方亦未提及还款。2019年4月，在孙某产生了非法占有借款想法之时，双方间就借款返还消极行为的统一，即达成行受贿合意，孙某的行为构成受贿罪。第三，孙某初始借款行为构成违纪违法，后孙某的主观故意由借用转为非法占有构成受贿，借款行为由违纪违法转化成犯罪，因同一笔借款引发的违纪违法与犯罪行为，应从一重以受贿罪评价。

三、违规借款后转化型受贿的审查认定

最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中明确了以借为名受贿的认定，国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的．应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。本案与以借为名受贿类似，但有本质上的区别，以借为名的受贿故意产生在借款时，本案的受贿故意产生在借款过程之中且隐秘。除可结合上述司法意见判定情形外，在审查时还应着重考虑贿赂双方身份关系的延续，借款与履职有无联系，双方供述、证言是否稳定及一致；国家工作人员非法占有意思的形成时间、表示形式及是否源于之前的履职行为；贿赂双方默示的钱权交易意思联络的客观表现形式是否吻合等因素。

对于此类受贿犯罪的认定，既要重视贿赂双方的供述、证言，更要注重围绕受贿人的主观认识收集客观证据，综合研判，抓住关键问题，去伪存真，坚持主客观相统一。（作者：东台市纪委监委 顾剑峰）